摘要：（1）《人权法》通过提供国内救济，减少求助于欧洲人权法院，从而将权利带回家。 ...

值得注意的是，PX模式所提供的现实型民意表达方式并非过激行为，而是和平与理性的行为，整个过程井然有序，没有发生所谓的危害公共安全、扰乱公共秩序以及影响公共卫生等结果。

具体手段有：1.为行政程序的运行设定时限和责任，以使行政机关及时作为。例如，效益是否应当成为正当程序的要素，至今尚未有定论。

这是正当程序有效运作最基本和最重要的行政法保障。其中特别是明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，被执行人基本生活、生产经营条件没有保障、明显违反行政目的，严重损害公共利益以及严重违反法定程序或者正当程序等规定，既考虑到征收补偿问题的复杂多样，又吸收了行政法学研究的新成果，彰显了以人为本的正确导向，坚持了程序合法性与正当性的审查标准。进一步地讲，惟有行政程序法律制度明确规定了正当程序原则及其适用范围，行政诉讼中法官方能依此对被诉行政行为进行相应的审查。在《行政程序法》的制定以及《行政诉讼法》的修改已经迫在眉睫的当下，正当程序问题的重要性已经日益显现。第二阶段以法定程序为依据，以正当程序为参照。

美国法学家罗伯特·萨默斯将法律程序所具有的形成好结果的能力称为好结果效能，而将法律程序本身的独立价值和其所具有的实现程序价值的能力称为程序价值、程序价值效能。[6] 陈瑞华著：《程序正义理论》序言，中国法制出版社2010年出版。[20]个人责任涉及两方当事人，替代责任涉及三方当事人。

于是问题又回到了本文引言所列举的行政法实施所呈现的困境，如何合理利用第三方义务并加以完善，成为我们急需解决的重要课题之一，这里结合第三方义务在履行中遇到的问题加以列举分析。而私人利益理论将规制的决定过程与市场的决定过程相比较，主张规制的产生是个人或团体追求自身利益最大化的结果。[40]这一理论超越了规制者与被规制者两方的局限，重视其他的私人主体及其作用，既可以弥补行政规制的不足，又可以避免规制者与被规制者之间的直接冲突，有利于缓和两者的紧张关系，等于说是其他私人主体分散了规制者的压力。第三，如果因果关系不是很明确之时，那么行政规制比侵权法有效。

目前，行政机关将行政法与规制的任务转移到第三方义务主体的主要原因在于财政的压力，第三方义务主体并不必然在所有的情况下均能够发挥作用。[13] 从既有的文献来看，主要的观点集中在第三方围绕法律义务与可能受到的制裁展开成本收益衡量，当他们在计算被发现的风险与潜在的惩罚之后，如果作出非遵从(noncompliance)的情况时，那就意味着他们能够从违反法律义务中获利。

与其他的理论一样，本文的建议仅仅与现实大致相当，同时使用第三方义务的效果仍然有待观察，除非第三方义务可以有效阻止违法行为，否则立法者不应过多地通过责任机制来赋予私人主体承担第三方义务。(二)事后规制与第三方义务 事后规制与侵权责任主导着大多数法律领域，有时还可能发生重叠的现象，很难界分清楚，立法者至少会择其一适用进而降低法律实施的社会成本。第三方义务主体在履行责任过程中，还有可能会侵犯到相关人的利益(言论自由、私人财产权等)，如何救济，需要进一步的制度配套与监督制度的完善。对财产权、人格权、知识产权、表达自由等保护机制予以完善等。

[8]商业超市对在禁止吸烟区域内的吸烟者，应该采取有效措施阻止吸烟或者劝其离开该场所，否则有关部门将会对商业超市予以警告，并责令限期改正……[9]此类规定的共通之处在于责任主体与违法行为者发生了分离，学理上将这些情况统称为第三方义务制度。而威慑理论认为规制实施与遵从不仅仅涉及金钱成本与法律制裁的问题，而且还涉及在法律语境之下个人规范与社会规范得以形成的问题，更为重要的是当涉及第三方义务的问题时还要考虑该专业领域是否适用，履行以及可能引发的问题。[85]但是，仅仅声誉的考虑可能未必能够建构起最佳的第三方义务机制。与第三方义务制度相比，法律的私人实施也可以节约公共资源，但不同之处在于私人实施者多系对自身利益的关切，通过启动诉讼程序加以实现，[17]强调自愿性。

[59]中国对互联网络的规制，特别是选择适用侵权责任、行政规制以及第三方义务等手段方面，便体现了立法者对侵权责任、行政规制与第三方义务相互关系及其作用的认识处于不断发展与演进之中。[48]同时，第三方义务还会提升服务或产品的价格，会将守法者与违法者一起逐出市场。

Ke Steven Wan, Gatekeeper Liability Versus Regulation of Wrongdoers,34 Ohio N. U. L. Rev.483(2008)(指出将责任扩展到相关的私人主体可以降低法律实施的社会成本). [2]参见《广州市控制吸烟条例》第9条、第25条。Frank Partnoy, Barbarians at the Gatekeepers? A Proposal for a Modified Strict Liability Regime,79 Wash. U. L. Q.491，540-46(2001). [82]参见《互联网著作权行政保护办法》第5条、第11条、第15条。

[73]此外，结合使用雇主责任与事后规制也是极为必要的，可以产生最佳威慑效果(optimal deterrence)，[74]因为雇主并不能够发现所有的非法移民，所以行政规制也应该发挥作用。[45]对客户而言，承担第三方义务的私人主体所提供的产品与服务是其必不可少之物，私人主体掌握相关技术，可以确保他们低成本、高成效地对违法行为加以阻止。一是施加了规制，可能导致无效的规制而引发其他的利益，其他利益可能是被规制产业利用产业与规制的优势谋利。[77]而如今，让私人主体承担第三方义务，虽然可以弥补行政资源的不足、提升威慑，但是对传统的企业及其遵从角色带来了严重的挑战，特别是企业在履行责任时可能会产生许多的问题，值得关注。当然限制行政裁量权、调整规制机关也可以防止俘获与腐败，但只是程度差异而已，且会影响到双方的合作。Patrick W. Schmitz, On the Joint Use of Liability and Safety Regulation,20 Int'1 Rev. L. Econ.371,371-72(2000)。

另外，还包括其他涉及第三方的成本，这些成本可能导致市场变形。侵权法上的替代责任是明确的，而行政法上的第三方义务的范围究竟有多大，目前仍然处于探索之中。

[87]未来在探讨第三方义务的监督之时，需要进一步研究相关措施与营业自由之间如何达成某种平衡。这两种理论对于解释规制存在的正当性具有一定的支撑力，但是由于将公共机构与私人主体割裂开来，就会导致我们在研究规制时要么局限于行政机关要么局限于个人或企业、行业组织。

针对第三方义务的不足,除了建构相应的监督机制之外，第三方义务主体也要制定一些实施计划来确定如何遵从既定规范，从而减少对市场的干扰。[10]See Janet A. Gilboy, Compelled Third-Party Participation in the Regulatory Process: Legal Duties, Culture, and Noncompliance,20 Law Pol'y 135(1998)。

然而，在行政规制之下，资产并不是考虑的因素，只要私人主体从事风险活动，政府均会采取事前规制行为。[12]如今，各国的行政法体系均在设计让那些提供服务、产品的私人主体或者雇主作为第三方承担义务的制度。本文重点探讨了第三方义务与行政规制、侵权责任的关系，但在中国，还涉及与行政法上的行政授权与行政委托制度的关联。第三方义务促使私人主体采取预防措施，在功能上与事前规制有些类似。

来源：《华东政法大学学报》2014年第1期。[45]See Kenneth A. Bamberger, Regulation as Delegation; Private Firms, Decisionmaking, and Accountability in the Administrative State,56 Duke L. J.377，380(2006). [46]See Jeffrey Manns, Private Monitoring of Gatekeepers: The Case of Immigration Enforcement, U.111. L. Rev.887，899(2006). [47]See John C. Coffee, Jr.，Gatekeeper Failure and Reform: The Challenge of Fashioning Relevant Reforms, 84 B. U. L. Rev.301，308-09(2004)。

Richard B. Stewart, Crisis in Tort Law? The Institutional Perspective,54 U. Chi. L. Rev.184(1987)。第三方义务如何进一步发展，从而适应行政法与规制的发展需求。

其次，相对于非法移民，雇主们拥有资产，容易施加制裁。[30]   三、规制实施与第三方义务制度 行政法以规制经济与社会为主要内容，学界传统上将规制的理论探讨主要集中于公共利益理论与私人利益理论两方面，用以解释规制何以形成，以及为何得以实施(enforcement)与遵从(compliance)。

but see R. Paul Faxon, Comment, Employer Sanctions for Hiring Undocumented Aliens: A Simplistic Solution to a Complex Problem,6 Nw. J. Int'l L. Bus.203，204-07(1984). [72]See 8 U. S. C.§1324a(e)(4)(2000)。相对而言，如证券监管部门就不会受到信息不足的困扰，能够很好地行使行政规制权力。而且，如网络服务提供者本身已经有了充足的监测与过滤软件，[64]如此导致第三方义务的成本会略低一些。David B. Spence, The Shadow of the Rational Polluter: Rethinking the Role of Rational Actor Models in Environmental Law,89 Cal. L. Rev.917，919-23(2001). [34]See Timothy F. Malloy, Regulation, Compliance and the Firm,76 Temp. L. Rev.451，453-54nn.9-11(2003). [35]See Clifford Hechtschalfen, Deterrence vs. Cooperation and the Evolving Theory of Environmental Enforcement,71 S. Cal. L. Rev.1181，1186-89(1998). [36]See Richard A. Posner, Economic Analysis of Law,1986，201-27。

[4]参见《国务院关于加强食品安全工作的决定》，国发〔2012〕20号。而同时，从行政法角度则需要进一步研究私人主体履行第三方义务是否适用正当程序、公开、合理、比例等原则要求及其如何展开。

但问题在于有些违法者无力对损害支付赔偿、甚至一无所有，此时的行政规制可能就会失去应有的作用与意义。See Sharyn L. Roach Anleu, et al.，Third-Party Policing and Insurance: The Case of Market-Based Crime Prevention, 22 Law Pol'y 67，67(2000). [11]See Reiner H. Kraakman, Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls, 93 Yale L. J. 857(1984). [12]See Peter N. Grabosky, Using Non-Governmental Resources to Foster Regulatory Compliance,8 Governance: An International Journal of Policy and Administration 527(1995). [13]See Janet A. Gilboy, Implications of Third-Party Involvement in Enforcement: The INS, Illegal Travelers, and International Airlines,31 Law Society Review 505-29(1997) [14]See Janet A. Gilboy, Compelled Third-Party Participation in the Regulatory Process; Legal Duties, Culture, and Noncompliance,20 Law Pol'y 135，136(1998). [15]See Colin Scott, Private Regulation of the Public Sector: A Neglected Facet of Contemporary Governance, 29 Journal of L. Soc.56,57-58(2002). [16]See Rob Baggott, Regulatory Reform in Britain: The Changing Face of Self-Regulation, 67 Pub. Admin. 435(1989). [17]参见最高人民法院：《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，法释〔2012〕第5号。

如有学者指出四个问题可能削弱第三方义务的履行：其一，因为标准不明确产生模糊的监督效果。特别是没有受害者，私人主体与政府之间的差异可以忽略，而且由于拥有足够的资产可以就损害进行赔偿，所以，网络服务提供者能够有效地阻止对非法赌博网站的访问。